2019年7月29日，上海市高級人民法院對外發(fā)布2018年度上海法院金融商事審判白皮書(shū)。白皮書(shū)包括了《2018年度金融商事審判十大案例》，其中隱名代持證券發(fā)行人股權的協(xié)議因違反公共秩序而無(wú)效的判例，引起了筆者的關(guān)注和思考。

筆者結合《民法總則》、《合同法》及其司法解釋、最高人民法院網(wǎng)于2019年8月7日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要（最高人民法院民二庭向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》），對相關(guān)典型判例進(jìn)行了實(shí)證分析，以此探究合同無(wú)效規則對金融投資業(yè)務(wù)的影響。

（一）民法總則規定合同無(wú)效的法定事由

1.《民法總則》第一百四十三條規定，具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。

2.《民法總則》第一百四十四條規定，無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

3.《民法總則》第一百四十六條規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理。

4.《民法總則》第一百五十三條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。

5. 《民法總則》第一百五十四條規定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無(wú)效。

（二）合同法規定的合同無(wú)效的法定事由

《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì )公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

（三）民法總則規定的民事行為無(wú)效的法律后果

1.《民法總則》第一百五十五條規定，無(wú)效的或者被撤銷(xiāo)的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力。

2.《民法總則》第一百五十六條規定，民事法律行為部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3.《民法總則》第一百五十七條規定，民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

（四）合同法規定的合同無(wú)效的法律后果

1.《合同法》第五十六條規定，無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.《合同法》第五十七條規定，合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

3.《合同法》第五十八條規定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。

4. 《合同法》第五十九條規定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

（五）民法總則和合同法沖突的適用問(wèn)題

《紀要》關(guān)于《民法總則》與《合同法》的關(guān)系及其適用問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明，即民法典施行后，《合同法》不再保留。在這之前，《合同法》“總則”的規定與《民法總則》的規定不一致的，因《合同法》“總則”的內容實(shí)際上規定了本應由《民法總則》規定的部分內容，根據新的規定優(yōu)于舊的規定的法律適用規則，適用《民法總則》的規定。

在民法典施行前，《合同法》“分則”的規定與《民法總則》的規定不一致的，根據特別規定優(yōu)于一般規定的法律適用規則，適用《合同法》“分則”的規定。

因合同效力問(wèn)題屬于《合同法》“總則”的內容，所以，根據新的規定優(yōu)于舊的規定的法律適用規則，適用《民法總則》的規定。

 （一）違反法律、行政法規強制性規定無(wú)效

1.最高人民法院的裁判指導原則

《紀要》明確了以違反法律、行政法規的強制性規定為由裁判合同無(wú)效的裁判思路，即在認定合同是否因違反《民法總則》第一百五十三條規定的法律、行政法規的強制性規定而無(wú)效時(shí)，要在考察規范性質(zhì)以及規范對象基礎上，兼顧權衡所保護的法益類(lèi)型、違法性程度以及交易安全保護等因素。下列合同，一般可以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定無(wú)效：交易行為本身違法，如賭博、洗錢(qián)行為；交易標的違法，如器官、毒品、槍支等的買(mǎi)賣(mài)；違反特許經(jīng)營(yíng)規定，如職業(yè)放貸人簽訂的合同；交易方式嚴重違法，如違反招投標等競爭性締約方式簽訂的合同。違反法律、行政法規關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易場(chǎng)所、交易時(shí)間、交易數量等強制性規定的合同，一般不應認定無(wú)效。

2.具體裁判案例

案例：大連高金投資有限公司、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛案（（2017）最高法民終647號民事判決）

（1）職業(yè)放貸人簽訂的合同無(wú)效

在《紀要》形成之前，最高人民法院裁判的（2017）最高法民終647號案實(shí)踐了以違反法律、行政法規的強制性規定為由裁判職業(yè)放貸人簽訂的合同無(wú)效。

最高人民法院于2017年12月22日審結（2017）最高法民終647號案。本案中，大連高金投資有限公司向大連德亨房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司發(fā)放“過(guò)橋”貸款，用于償還大連德亨房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在中國工商銀行股份有限公司大連星海支行的借款。在此過(guò)程中，大連高金投資有限公司與大連德亨房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司簽署了《借款合同》。最高人民法院法官最終裁判《借款合同》無(wú)效，本案的判決書(shū)主要從兩個(gè)方面闡述《借款合同》無(wú)效的理由：

①違反法律、行政法規強制性規定無(wú)效。最高人民法院裁判認為，根據本案查明的事實(shí)，高金公司貸款對象主體眾多，除了本案債務(wù)人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年間分別向新紀元公司、金華公司、薈銘公司、鼎鋒公司和順天海川公司等出借資金，通過(guò)向社會(huì )不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經(jīng)常性，借款目的也具有營(yíng)業(yè)性，未經(jīng)批準，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

《中華人民共和國銀行業(yè)監督管理法》第十九條規定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監督管理機構批準，任何單位和個(gè)人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，該強制性規定直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會(huì )資金安全，事關(guān)社會(huì )公共利益，屬于效力性強制性規定。

根據合同法第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”的規定，以及合同法解釋二第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定,應認定案涉《借款合同》無(wú)效。

②超過(guò)經(jīng)營(yíng)范圍，且違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的無(wú)效。高金公司的經(jīng)營(yíng)范圍為項目投資（不含專(zhuān)項審批）、財務(wù)咨詢(xún)、企業(yè)管理咨詢(xún)，高金公司所從事的經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，已經(jīng)超出其經(jīng)營(yíng)范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)為合同法解釋一）第十條規定：“當事人超出經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同的，人民法院不因此認定合同無(wú)效，但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的除外”。金融業(yè)務(wù)活動(dòng)系國家特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，故依照上述規定也應認定案涉《借款合同》無(wú)效。

（2）職業(yè)放貸人簽訂的合同無(wú)效的法律后果

①擔保合同作為《借款合同》的從合同，主合同無(wú)效，導致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔保人擔保責任也發(fā)生變化。本案中擔保借款合同的《銀行保函》因不具有獨立保函的性質(zhì)，所以根據擔保法第五條第一款關(guān)于“擔保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效”的規定，主合同《借款合同》無(wú)效，作為從合同的《銀行保函》也無(wú)效。擔保法解釋第八條規定，“主合同無(wú)效而導致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?/span>

②《借款合同》無(wú)效，并不意味著(zhù)債務(wù)人大連德亨房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司不需要向大連高金投資有限公司償還債務(wù)。本案中，最高人民法院對于借款合同的借款利息進(jìn)行了調整，即“鑒于高金公司與德享公司之間為民間借貸關(guān)系，有別于向金融機構借款，本院酌定將已經(jīng)履行部分的利率調整為按中國人民銀行同期中長(cháng)期5年期以上貸款利率的兩倍，未履行部分按中國人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計算?！?/span>

（二）違反公序良俗的無(wú)效

1.最高人民法院的裁判指導原則

《紀要》明確了違反公序良俗為由裁判合同無(wú)效的裁判指導原則，即違反規章、監管政策等規范性文件的合同，不應認定無(wú)效。違反規章、監管政策同時(shí)導致違反公共秩序的，人民法院應當認定合同無(wú)效。人民法院在認定是否違反公共秩序時(shí)，可以從規范內容、監管強度以及法律后果等方面進(jìn)行考量，并在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分說(shuō)理。

2.具體的案例

案例1：楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案（（2017）最高法民申2454號）

本案由最高人民法院于2018年3月21日出具裁定，裁定指令江蘇省高級人民法院再審本案。在本案中，最高人民法院在認定訴爭協(xié)議的效力之前，首先對訴爭協(xié)議的法律性質(zhì)進(jìn)行了認定。最高人民法院法官認為楊金國與林金坤簽訂的本案《委托投資協(xié)議書(shū)》及《協(xié)議書(shū)》，從形式上看為雙方之間的股權轉讓協(xié)議，實(shí)質(zhì)上屬于上市公司股權之代持。

（1）訴爭協(xié)議因損害社會(huì )公共利益而無(wú)效

最高人民法院認定訴爭協(xié)議《委托投資協(xié)議書(shū)》及《協(xié)議書(shū)》因損害社會(huì )公共利益無(wú)效，主要從如下兩個(gè)方面進(jìn)行闡述：

首先，中國證券監督管理委員會(huì )于2006年5月17日頒布的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規定：“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛?！薄吨腥A人民共和國證券法》第十二條規定：“設立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經(jīng)國務(wù)院批準的國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他條件”。第六十三條規定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！敝袊C券監督管理委員會(huì )于2007年1月30日頒布的《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定：“發(fā)行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員應當忠實(shí)、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實(shí)、準確、完整、及時(shí)、公平”。根據上述規定等可以看出，公司上市發(fā)行人必須股權清晰，且股份不存在重大權屬糾紛，并公司上市需遵守如實(shí)披露的義務(wù)，披露的信息必須真實(shí)、準確、完整，這是證券行業(yè)監管的基本要求，也是證券行業(yè)的基本共識。由此可見(jiàn)，上市公司發(fā)行人必須真實(shí)，并不允許發(fā)行過(guò)程中隱匿真實(shí)股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，通俗而言，即上市公司股權不得隱名代持。本案之中，在亞瑪頓公司上市前，林金坤代楊金國持有股份，以林金坤名義參與公司上市發(fā)行，實(shí)際隱瞞了真實(shí)股東或投資人身份，違反了發(fā)行人如實(shí)披露義務(wù)，為上述規定明令禁止。

其次，中國證券監督管理委員會(huì )根據《中華人民共和國證券法》授權對證券行業(yè)進(jìn)行監督管理，是為保護廣大非特定投資者的合法權益。要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監管的基本要求，否則如上市公司真實(shí)股東都不清晰的話(huà)，其他對于上市公司系列信息披露要求、關(guān)聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等等監管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場(chǎng)基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會(huì )穩定，從而損害到社會(huì )公共利益。據此，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。本案楊金國與林金坤簽訂的《委托投資協(xié)議書(shū)》與《協(xié)議書(shū)》，違反公司上市系列監管規定，而這些規定有些屬于法律明確應于遵循之規定，有些雖屬于部門(mén)規章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監管基本要求與業(yè)內共識，并對廣大非特定投資人利益構成重要保障，對社會(huì )公共利益亦為必要保障所在，故依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，本案上述訴爭協(xié)議應認定為無(wú)效。

（2）訴爭協(xié)議被裁定無(wú)效的法律后果

①股權代持行為無(wú)效，委托投資行為有效。本案裁定書(shū)認為，《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任?！辫b于訴爭《委托投資協(xié)議書(shū)》及《協(xié)議書(shū)》應認定為無(wú)效，而本案中楊金國系依據協(xié)議有效主張其股權歸屬，原審判決亦判定協(xié)議有效并履行，由此需向楊金國作出釋明后征詢(xún)其訴求意愿。并且，本案中雙方協(xié)議因涉及上市公司隱名持股而無(wú)效，但這并不意味著(zhù)否認楊金國與林金坤之間委托投資關(guān)系的效力，更不意味著(zhù)否認雙方之間委托投資的事實(shí)；同樣，也不意味著(zhù)否認林金坤依法持有上市公司股權的效力，更不意味著(zhù)否認林金坤與亞瑪頓公司股東之間圍繞公司上市及其運行所實(shí)施的一系列行為之效力。

②權益分配不適用恢復原狀的法律規定，應適用公平原則。最高人民法院認為，因本案雙方協(xié)議雖認定為無(wú)效,但屬于“不能返還或者沒(méi)有必要返還的”情形，故楊金國要求將訴爭股權過(guò)戶(hù)至其名下的請求難以支持，但楊金國可依進(jìn)一步查明事實(shí)所對應的股權數量請求公平分割相關(guān)委托投資利益。

案例2：福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案（（2017）最高法民終529號）

最高人民法院于2018年3月4日審結本案，做出了撤銷(xiāo)福建省高級人民法院（2015）閩民初字第129號民事判決和本案發(fā)回福建省高級人民法院重審的兩項裁定。

（1）《信托持股協(xié)議》因損害社會(huì )公共利益無(wú)效

最高人民法院認為，天策公司、偉杰公司簽訂的《信托持股協(xié)議》內容，明顯違反中國保險監督管理委員會(huì )制定的《保險公司股權管理辦法》第八條關(guān)于“任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定，對該《信托持股協(xié)議》的效力審查，應從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的規范目的、內容實(shí)質(zhì)，以及實(shí)踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害后果進(jìn)行綜合分析認定。首先，從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權的制定依據和目的來(lái)看，盡管《保險公司股權管理辦法》在法律規范的效力位階上屬于部門(mén)規章，并非法律、行政法規，但中國保險監督管理委員會(huì )是依據《中華人民共和國保險法》第一百三十四條關(guān)于“國務(wù)院保險監督管理機構依照法律、行政法規制定并發(fā)布有關(guān)保險業(yè)監督管理的規章”的明確授權，為保持保險公司經(jīng)營(yíng)穩定，保護投資人和被保險人的合法權益，加強保險公司股權監管而制定。據此可以看出，該管理辦法關(guān)于禁止代持保險公司股權的規定與《中華人民共和國保險法》的立法目的一致，都是為了加強對保險業(yè)的監督管理，維護社會(huì )經(jīng)濟秩序和社會(huì )公共利益，促進(jìn)保險事業(yè)的健康發(fā)展。其次，從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的內容來(lái)看，該規定系中國保險監督管理委員會(huì )在本部門(mén)的職責權限范圍內，根據加強保險業(yè)監督管理的實(shí)際需要具體制定，該內容不與更高層級的相關(guān)法律、行政法規的規定相抵觸，也未與具有同層級效力的其他規范相沖突，同時(shí)其制定和發(fā)布亦未違反法定程序，因此《保險公司股權管理辦法》關(guān)于禁止代持保險公司股權的規定具有實(shí)質(zhì)上的正當性與合法性。再次，從代持保險公司股權的危害后果來(lái)看，允許隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人游離于國家有關(guān)職能部門(mén)的監管之外，如此勢必加大保險公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，妨害保險行業(yè)的健康有序發(fā)展。加之由于保險行業(yè)涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險在一定情況下還將危及金融秩序和社會(huì )穩定，進(jìn)而直接損害社會(huì )公共利益。綜上可見(jiàn)，違反中國保險監督管理委員會(huì )《保險公司股權管理辦法》有關(guān)禁止代持保險公司股權規定的行為，在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規一樣的法律后果,同時(shí)還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關(guān)系主體在內的社會(huì )公共利益的危害后果?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規定，“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！惫室勒铡吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，本案天策公司、偉杰公司之間簽訂的《信托持股協(xié)議》應認定為無(wú)效。

（2）《信托持股協(xié)議》認定為無(wú)效的法律后果

①天策公司依據該《信托持股協(xié)議》要求將訟爭4億股股份過(guò)戶(hù)至其名下的訴訟請求依法不能得到支持。

②天策公司可以在舉證證明其與偉杰公司存在訟爭股份委托持有關(guān)系的基礎上，按照合同無(wú)效的法律后果依法主張相關(guān)權利。

案例3：杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)與龔茵股權轉讓糾紛案（ (2018)滬74民初585號）

（1）基本案情。杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)系某外國公民，龔茵系中國公民。雙方于2005年簽訂《股份認購與托管協(xié)議》，約定杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)以4.36元/股的價(jià)格向龔茵購買(mǎi)丙公司股份88萬(wàn)股，并委托龔茵管理，龔茵根據杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)的指示處分股份，對外則以自己名義行使股東權利，將收益及時(shí)全部交付給杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)。丙公司于2017年在上海證券交易所首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市，在發(fā)行上市過(guò)程中，龔茵作為股東曾多次出具系爭股份清晰未有代持的承諾。2018年，丙公司向全體股東按每10股派發(fā)現金紅利4元，用資本公積按每10股轉增4股的比例轉增股本。其后，龔茵名下的丙公司股份數量增加至123.2萬(wàn)股。之后，雙方對《股份認購與托管協(xié)議》的效力和股份收益分配發(fā)生糾紛，杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)請求判令龔茵交付丙公司股份的收益，或者按照股份市值返還投資款并賠償2018年紅利損失。

（2）裁判結果。上海金融法院作出(2018)滬74民初585號民事判決：一、杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)可與龔茵協(xié)商，對龔茵名下123.2萬(wàn)股丙公司股票進(jìn)行出售，若協(xié)商不成，杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)可申請對上述股票進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)，上述股票出售、拍賣(mài)、變賣(mài)所得款項中優(yōu)先支付杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)投資款3,836,800元，若所得款項金額超過(guò)投資款金額，超過(guò)部分的70%歸杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)所有，剩余部分歸龔茵所有；二、龔茵向杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)支付2017年現金紅利352,000元（扣除應繳納稅費）的70%。宣判后，雙方當事人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

（3）裁判理由。法院認為，《民法總則》第一百五十三條第二款規定，“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”。公序良俗的概念具有較大彈性，在具體案件中應審慎適用，避免過(guò)度克減民事主體的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗。證券領(lǐng)域的公共秩序應先根據該領(lǐng)域的法律法規予以判斷，在上位法律無(wú)明確規定的情況下，判斷某一下位規則是否構成公共秩序時(shí)，應從實(shí)體正義和程序正當兩個(gè)層面進(jìn)行考察：該規則應當體現證券領(lǐng)域法律和行政法規所規定的國家和社會(huì )整體利益；該規則的制定主體應當具有法定權威，制定與發(fā)布符合法定程序，具有較高的公眾知曉度和認同度。證券發(fā)行人應當如實(shí)披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人股份存在隱名代持情形，系由《證券法》和《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》明確規定，關(guān)系到以信息披露為基礎的證券市場(chǎng)整體法治秩序和廣大投資者合法權益，在實(shí)體和程序兩個(gè)層面均符合公共秩序的構成要件，因此屬于證券市場(chǎng)中應當遵守、不得違反的公共秩序。隱名代持證券發(fā)行人股權的協(xié)議違反公共秩序而無(wú)效。

股權代持協(xié)議被認定無(wú)效后，投資收益不屬于合同訂立前的原有利益，不適用恢復原狀的法律規定，應適用公平原則，根據對投資收益的貢獻程度以及對投資風(fēng)險的承受程度等情形，即“誰(shuí)投資、誰(shuí)收益”與“收益與風(fēng)險相一致”進(jìn)行合理分配。名義持有人與實(shí)際投資人一致表示以系爭股票拍賣(mài)、變賣(mài)后所得向實(shí)際投資人返還投資款和支付股份增值收益，屬于依法處分自身權利的行為，不違反法律法規的禁止性規定，可予支持。

3.小結

（2017）最高法民申2454號案、（2017）最高法民終529號案和(2018)滬74民初585號案三個(gè)案件，都涉及股權隱名代持行為的認定問(wèn)題，且法院對上述股權隱名代持行為效力都認定為無(wú)效。盡管裁判的理由形式不一致，如最高人民法院的兩個(gè)裁判案例以 “損害社會(huì )公共利益”為由，上海金融法院以“違反公序良俗”為由，但按照上海金融法院的裁判，認為《民法總則》系我國第一次在民事立法中采用“公序良俗”這一概念，并用以取代之前《民法通則》和《合同法》等一直采用的“社會(huì )公共利益”的概念。所以，從這個(gè)角度，上述三個(gè)案例的裁判理由都是以“違反公序良俗”為由裁判股權隱名代持行為無(wú)效。從裁判上述股權隱名代持行為無(wú)效的說(shuō)理，并結合《紀要》關(guān)于違反公序良俗的裁判指導原則，我們不難得出如下裁判思路：

①民事領(lǐng)域堅持意思自治原則，違反規章、監管政策等規范性文件的合同，不應認定無(wú)效。

②民事領(lǐng)域意思自治并未不存在限制，即違反規章、監管政策同時(shí)導致違反公共秩序的，人民法院應當認定合同無(wú)效。

③因公序良俗的概念本身具有較大彈性，在具體案件裁判中應當審慎適用，避免其被濫用而過(guò)度克減民事主體的意思自治。因此，人民法院在認定是否違反公共秩序時(shí)，可以從規范內容、監管強度以及法律后果等方面進(jìn)行考量，并在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分說(shuō)理。

④公序良俗原則的運用，實(shí)際上修正了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條規定的規定，即合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

筆者還發(fā)現，最高人民法院于2019年6月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見(jiàn)》中明確，對于證券交易所經(jīng)法定程序制定的科創(chuàng )板發(fā)行、上市、持續監管等業(yè)務(wù)規則，只要不具有違反法律法規強制性規定情形，人民法院在審理案件時(shí)可以依法參照適用。這一指導意見(jiàn)為法院司法裁判金融領(lǐng)域的案件運用公序良俗原則提供了更大的空間。

（三）虛偽同謀的意思表示無(wú)效

虛偽同謀的意思表示無(wú)效作為法院裁判金融投資領(lǐng)域商事行為無(wú)效的理由，也不時(shí)出現在最高人民法院的經(jīng)典判例中，成為調整金融商事領(lǐng)域重要的裁判規則。

案例：中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿易有限公司票據追索權糾紛案（（2017）最高法民終41號）

本案由最高人民法院于2017年12月27日審結。

（1）基本案情。江西正拓實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司對民生銀行南昌分行負有7000余萬(wàn)元的逾期貸款未還，為了解決該筆逾期貸款，民生銀行南昌分行與江西正拓實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：正拓公司）的實(shí)際控制人協(xié)商采用了其實(shí)際控制的企業(yè)江西省地方有色金屬材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：有色金屬公司）向上海紅鷺國際貿易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：紅鷺公司）購買(mǎi)陰極銅，有色金屬公司以商業(yè)承兌匯票形式支付貨款，再由紅鷺公司持該票據向民生銀行南昌分行申請貼現，羅利鋼并承諾會(huì )確保紅鷺公司將所得貼現款用于歸還正拓公司的逾期貸款。后因商業(yè)承兌匯票到期不能償還導致違約從而引發(fā)糾紛。

（2）裁判結論和理由。最高人民法院認為，本案中民生銀行南昌分行與有色金屬公司在本案中的真實(shí)意思表示是借款；案涉票據活動(dòng)是各方通謀虛偽行為，所涉相關(guān)民事行為應屬無(wú)效，民生銀行南昌分行依法不享有票據權利；本案應按虛假意思表示所隱藏的真實(shí)法律關(guān)系處理。本案中，民生銀行南昌分行與有色金屬公司之間通謀虛偽行為隱藏的真實(shí)意思表示是借款，因此雙方之間形成的真實(shí)法律關(guān)系應是借款關(guān)系。由于雙方之間的借款為其真實(shí)意思表示，且不違反法律和行政法規的禁止性規定，該借款行為應屬有效。

（四）行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無(wú)效

案例：河南省億隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)億隆房地產(chǎn)公司）、河南省億隆高效農林開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)億隆農林公司）、河南華德孚投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華德孚公司）、河南省防腐工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)防腐工程公司）、三亞億隆置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)億隆置業(yè)公司）、ＸＸ豪、張永超、長(cháng)垣縣金谷農林種植有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金谷農林公司）與北京財融投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)財融公司）股權轉讓糾紛案（（2018）最高法民終862號）

本案由最高人民法院于2018年11月14日審結。最高人民法院認為，億隆等四公司與金谷農林公司及金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超簽訂的《股權轉讓協(xié)議》因存在惡意串通，損害了他人的合法權益，從而被認定為無(wú)效。

最高人民法院在認定存在惡意串通，損害他人合法權益時(shí)，主要從如下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1. 協(xié)議相對人關(guān)聯(lián)關(guān)系和任職關(guān)聯(lián)。本案中，億隆等四公司、億隆置業(yè)公司、億隆旅業(yè)公司、金谷農林公司、綠城農林公司等公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，金谷農林公司、綠城農林公司在案涉股權轉讓往來(lái)函上蓋章確認的行為，表明其知曉財融公司與億隆等四公司之間的案涉股權轉讓事宜。而ＸＸ豪既是綠城農林公司的股東及法定代表人，又是尚祥公司的股東和執行董事，張永超亦是尚祥公司的經(jīng)理和法定代表人。一審判決在綜合上述事實(shí)及本案已查明的其他事實(shí)的基礎上，認定金谷農林公司、ＸＸ豪、張永超均知曉財融公司與億隆等四公司之間的案涉股權轉讓事宜，具有事實(shí)依據。

2. 股權交易習慣考察協(xié)議條款。財融公司與億隆等四公司簽訂《股權轉讓協(xié)議》的時(shí)間為2016年11月14日，億隆等四公司與金谷農林公司簽訂《股權轉讓協(xié)議》的時(shí)間為2017年4月10日，金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超簽訂《股權轉讓協(xié)議》的時(shí)間為2017年6月12日，三份《股權轉讓協(xié)議》的簽訂時(shí)間間隔相對較短。且億隆置業(yè)公司的核心資產(chǎn)為位于海南省三亞市.95平方米土地使用權及地上在建項目溫德姆至尊酒店，案涉股權價(jià)值較大。從正常商業(yè)往來(lái)看，當事人一般應對股權轉讓協(xié)議作出較為詳細的約定，以期明確各自的權利義務(wù)及爭議解決方式等。特別是涉及股權轉讓價(jià)款支付、資產(chǎn)移交等內容，更是如此。但從億隆等四公司與金谷農林公司及金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超簽訂的《股權轉讓協(xié)議》約定內容看，該協(xié)議除對資產(chǎn)狀況、持股比例、轉讓價(jià)格等有寥寥數條約定外，對股權轉讓協(xié)議一般應具備的價(jià)款支付方式、時(shí)間等主要條款均未涉及，明顯有悖于正常的股權交易習慣。

3. 股權交易目的考察交易對價(jià)是否合理。從前述三份《股權轉讓協(xié)議》約定的案涉股權轉讓對價(jià)看，財融公司與億隆等四公司約定的股權轉讓對價(jià)為9.6億元，億隆等四公司與金谷農林公司及金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超約定的股權轉讓對價(jià)均僅為3億元，在未有有效證據證明億隆置業(yè)公司的核心資產(chǎn)已發(fā)生重大減損等情況下，前后股權轉讓對價(jià)相差甚遠。且本案在億隆等四公司與金谷農林公司及金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超簽訂《股權轉讓協(xié)議》時(shí)，億隆置業(yè)公司尚負巨額債務(wù)未清償，債務(wù)數額亦超過(guò)雙方當事人約定的3億元股權轉讓對價(jià)。此情形下，該兩份《股權轉讓協(xié)議》均約定股權轉讓前的債權債務(wù)由原股東承擔責任，轉讓后的債權債務(wù)由新股東按出資比例承擔責任，亦明顯有悖于正常的股權交易目的及習慣。

4.股權轉讓的交易習慣考察工商變更登記。從本案已查明的事實(shí)看，在億隆等四公司與金谷農林公司及金谷農林公司與ＸＸ豪、張永超簽訂《股權轉讓協(xié)議》后，未有有效證據證明金谷農林公司已向億隆等四公司實(shí)際支付股權轉讓對價(jià)，且ＸＸ豪、張永超亦明確表示其未向金谷農林公司支付股權轉讓對價(jià)。此情形下，上述當事人在《股權轉讓協(xié)議》簽訂第二天即辦理完畢股權工商變更登記事宜，顯然也有違正常的股權轉讓交易習慣。

（一）合同無(wú)效規則運用的演變反映了司法裁判踐行金融強監管的要求

2017年，全國第五次金融工作會(huì )議強調，做好金融工作要把握好的重要原則之一就是強化監管，提高防范化解金融風(fēng)險能力。要以強化金融監管為重點(diǎn)，以防范系統性金融風(fēng)險為底線(xiàn)，加快相關(guān)法律法規建設，完善金融機構法人治理結構，加強宏觀(guān)審慎管理制度建設，加強功能監管，更加重視行為監管。因此，金融強監管將作為金融工作的常態(tài)，司法裁判在行為監管方面無(wú)疑將發(fā)揮重要的作用。

為此，為充分發(fā)揮人民法院金融審判職能作用，促進(jìn)經(jīng)濟和金融良性循環(huán)、健康發(fā)展，最高人民法院指定發(fā)布了《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于進(jìn)一步加強金融審判工作的若干意見(jiàn)>的通知》（法發(fā)〔2017)22號〕，明確提出對以金融創(chuàng )新為名掩蓋金融風(fēng)險、規避金融監管、進(jìn)行制度套利的金融違規行為，要以其實(shí)際構成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權利義務(wù)。同時(shí)，也明確提出加強新類(lèi)型金融案件的研究和應對，發(fā)布指導性案例，通過(guò)類(lèi)案指導，統一裁判尺度。

合同無(wú)效規則在司法裁判中的運用演變，特別是違反規章、監管政策同時(shí)導致違反公共秩序的作為裁判無(wú)效事由的運用，凸顯了司法裁判踐行金融強監管的要求，發(fā)揮了司法裁判對于金融行為的監管和規制。

（二）合同無(wú)效規則對金融投資業(yè)務(wù)的影響

1.違反特許經(jīng)營(yíng)規定，即使該規定不屬于法律、行政法規，也可以直接援引以違反法律、行政法規的強制性規定為由裁判合同無(wú)效。

如大連高金投資有限公司、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛案（（2017）最高法民終647號民事判決）。

因此，筆者認為，需要特別關(guān)注特許經(jīng)營(yíng)的限制，尤其是無(wú)金融資質(zhì)的國有企業(yè)經(jīng)常性對外借款行為更應引起關(guān)注。

2.違反規章、監管政策同時(shí)導致違反公共秩序的，已成為金融強監管背景下司法裁判合同無(wú)效的重要事由。

如涉及上市公司股權隱名代持的楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案（（2017）最高法民申2454號）和杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)與龔茵股權轉讓糾紛案（ (2018)滬74民初585號）以及涉及保險公司股權隱名代持的福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案（（2017）最高法民終529號）。

2019年6月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見(jiàn)》，更是明確提出“對于證券交易所經(jīng)法定程序制定的科創(chuàng )板發(fā)行、上市、持續監管等業(yè)務(wù)規則，只要不具有違反法律法規強制性規定情形，人民法院在審理案件時(shí)可以依法參照適用?！钡闹笇б庖?jiàn)。這一指導意見(jiàn)，為“違反規章、監管政策同時(shí)導致違反公共秩序的”在司法裁判中的適用提供了更大的空間。

鑒于此，筆者認為，一是擬上市公司應關(guān)注股權代持問(wèn)題的整改和清理，特別是“三類(lèi)股東”問(wèn)題，更需要按照要求進(jìn)行徹底地整改和清理，不能心存僥幸，否則會(huì )面臨諸多的障礙和法律風(fēng)險。二是保險、資管、期貨等行業(yè)需要高度關(guān)注銀保監會(huì )、證監會(huì )、證券交易所等監管機構發(fā)布的規章和監管政策，嚴格遵守上述規章和監管政策。三是從業(yè)機構和人員應按照資管新規及其配套實(shí)施細則的要求進(jìn)行整改，滿(mǎn)足其要求，減少合規性風(fēng)險。

3.強化了實(shí)質(zhì)審查，虛偽同謀的意思表示無(wú)效、惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為無(wú)效。

如中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿易有限公司票據追索權糾紛案（（2017）最高法民終41號）以及河南省億隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等與北京財融投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)財融公司）股權轉讓糾紛案（（2018）最高法民終862號）。

因此，筆者認為，從業(yè)者應該恪守法律底線(xiàn)，不可掩耳盜鈴和自欺欺人。